?上传时间:2010-7-19
来自民商法律网?
?主讲人：郑永流
??????????????? 中国政法大学教授，博士生导师
????? 评议人：朱景文
??????????????? 中国人民大学法学院教授，博士生导师
??????????????? 王轶
??????????????? 中国人民大学法学院副院长、教授，博士生导师
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?????????????????? 冯玉军
??????????????? 中国人民大学法学院教授，博士生导师
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????? 主持人：方? 林
??????????????? 中国人民大学法学院博士研究生
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????? 时间：2010年06月03日晚18：30
????? 地点：中国人民大学明德法学楼725室
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????? 郑永流：法律观要回答什么？为什么这个问题值得讨论？
???我今天要讲的这样一个题目也是我最近几年来在研究的一个主题，应该说这个主题的研究最早是始于04年在清华大学的一个演讲，当然那个时候我自己的观点或者立场还不是那么明确，应该说经过六年不断的反思，包括写作，对这个主题逐渐逐渐地显现出它的大致轮廓，还不能说烂熟于心。我这个研究到底要说明一个什么东西呢，从这个标题上可以看得出来，这是一个很中国化的，似乎有的人对我的印象是，有点德国化，有点教条的，一个机械的，或者比较精密的，德式就是这样的思维。从这个标题上来看的话，似乎是很中国化的一个标题。因为西方人，德国人把法看成一种理性，而中国人更多是讲智慧，我想如果是东西不同，或者中德不同的话，就可以从这个方面体现得出来。理性是讲究缜密，讲究逻辑，而智慧不是讲这个。我们中国人经常讲，我上课里也经常讲，我们中国有这样一句话，体现一种智慧，比如说谦虚过头就是骄傲，西方人不太好理解。西方人讲A就是A，非A就是非A，不存在什么谦虚变成了骄傲。但是我们中国人习以为常，过分谦虚以后，就说你这个人是骄傲，不是真正的谦虚。
??? 但是我思考这个问题，尽管有一个很中国化的这样一个标题，但是这个问题应该说是中西共享的一个问题。在某种意义上，可以说它是一个普适性的问题。法是实践智慧是要回答一个法律观的问题，法律观，简单来说就是一个法律的一种做派，法律一个特质，核心的是要回答法律是什么，我们法哲学——在座的我认识的，不认识的，大部分来自我们的同行，当然像王轶，来自民法的，我也非常高兴能够和同行进行对话——它回答法律是什么这样一个问题，我们通常把法律是什么这样一个问题从哲学上来讲，或者从泛哲学这个意义上讲，叫做法律观。那么这样一个很抽象的问题，与我们生活，我们当下这样一种处境，有什么直接的关系呢？我们经常说，法学是一个具有非常强的实践理性的科学，或者这样一门学问，不好叫科学，是不是？科学太科学化了，太技术化了。它是一个非常强烈的带有实践理性的应用科学。那么，我们法哲学研究这样一些问题，和我们具体去运用这个法律有什么直接关联呢？这可能是从事法学的，包括我们从事法哲学的人都要问的问题。
??? 我想，事实上，我们很多的司法实践，夸张一点的说法，我们的司法实践几乎是在天天回答什么是法律的问题，或者回答法律观的问题。此话怎讲，你们可能说你这个太夸张了，不免夸大你法律观的意义。我们举几个例子，民法或者刑法的例子，比较熟悉的例子，大家知道，比如说许霆案，他在ATM机上盗窃，或者是不是叫盗窃还有争议，我们在这个案子当中争议的，表面上看起来是不是说他违背了刑法，或者说刑法对他量刑是不是太重了，因为一审判他无期徒刑，还是在法定刑最低格量刑的，因为盗窃金融机构数额巨大的从无期徒刑到死刑，可以判死刑。当时法院考虑到这样一种特殊的情况，一种新出现的情况，在最低格上给他判无期徒刑。但就是这样，也引起很大的反响。到二审最后改判成五年，事实上这包含了对什么是法律这样一种争论。我理解的法律，不是一个纯粹的纸上的法律，而是什么呢？而是真正对人的行动有约束力的东西，或者在许霆这个案子当中，对这个案件起决定性作用的东西，这才是真正意义上的法律。我们通常说，法律是一个行为规范，既是一个行为规范也是一个裁判规范，对不对？我们要看它是不是对行为发生一个直接的影响，是不是对裁判发生直接的影响，一个司法的案件，我们就要看它对这个案件是不是发生直接影响。我们今天可以看得非常清楚，对这个案件发生直接影响的，对生效的判决发生直接影响的，不是我们的制定法，不是《刑法》。我们是假借刑法的名义，在《刑法》准则里面找到有关的条款，但是事实上它是根据什么呢？是根据一种民意来做出这样一个判决。当然民意的立场也是不一样的，有的人直接辩论ATM机是不是金融机构，这个还是比较专业的人士去做这么一个辩护，包括刑法学界，或者法学界的人认为这不是个金融机构，借以推翻一审判决。但是相当多的民众不是从专业角度辨称ATM机是不是金融机构，而是从直觉角度看，偷了17万块钱，在这种形式下偷的或者拿的，判这么重，和我的常识，我的直觉不符合，我的直觉反对这样一个判决。还有的人从另外一个角度做出这样一个判断，是什么呢？那些贪官贪污几百万，有的甚至上千万，有的只判一个死缓，没判死刑，因为现在对死刑判决比较慎重，即使你贪污非常多，大部分都是判死缓，尤其是高官，有的甚至只是判有期徒刑，还没有达到无期徒刑，他一个普通的打工的，就是偷了17万，还是ATM机自己出钱这种情况，判这么重，他认为不公平。他从贪官行贿受贿的判决比较当中得出这样一个结论。总而言之，种种立场，最终汇成一个民意，不能使用制定法，这个判法过重。最终，这个案子是最高人民法院提出这样一个意见，判了五年。判五年，显然不是根据制定法判出来的，是根据这样一种反对制定法，反对刑法的民意做出来的。这事实上牵扯到什么呢，牵扯到我们没有意识到，或者没有明确意识到的法律是什么，就是说，是什么东西对这个判决起到了直接的作用，产生了直接的效应。可以看得出来，一方面是坚持制定法的，比如我们有些法官，包括我在内，是坚持按照制定法，按照刑法来判，我的法律观就是制定法的法律观，很多人不是这样。最终判定结果也不是制定法的法律观，而是另外一种东西，是什么东西下面要做出一些总结。这是一个案子。
???